郑飞：中国司法专门问题解决“四维模式”的风险、异化及解决思路（兰亭会六周年）
司法兰亭会六周年推送之三十二。2015年1月3日，推送了第一条消息。
郑飞 | 北京交通大学法学院副教授，硕士生导师；中国政法大学法学博士，美国西北大学法学院访问学者；北京市京都律师事务所兼职律师；
随着司法和立法的不断发展，我国司法审判中逐渐增设了各种专家诉讼参与人，呈现出从“一维遵从模式”到“二维对抗模式”、“三维教育模式”，最后到“四维分享模式”的发展历程。在“四维分享模式”中，鉴定人是整个法庭的助手，专家辅助人是诉讼双方的助手，司法技术人员（技术咨询专家）是法官的助手，专家陪审员则是与审判法官共享事实认定权力的裁决者。
尽管该模式体现了理想审判状态下的对抗、教育和共享功能，拥有集群化认识论优势，但也存在对抗功能不彰、教育功能退化和共享功能异化等潜在风险，因此还需进一步细化该模式的相关规则和配套制度。
关键词：遵从模式；对抗模式；教育模式；分享模式
一、引 言
纵观世界各国，具有专门知识的人员参与诉讼大概有如下几种角色设置，一是大陆法系普遍存在的司法鉴定人，二是英美法系普遍设置的专家证人，三是英国[1]（P.341-356）、美国[2](P.9-10) 和意大利的技术顾问以及俄罗斯的专家[3](P.124-126)，四是巴西的中立专家证人[4]（P.81），五是日本、韩国和台湾地区的技术调查官和专业委员[5]（P.173），六是德国的技术法官[6]（P.61），七是美国某些司法辖区专业化的蓝带陪审团[7]（P.124）等。关于这些角色的研究早已汗牛充栋，但从专门性问题解决的整体视角来审视这些角色的分派和功能定位的文章却不多见。
在国外，对这一问题研究较为深入的是罗纳德·J.艾伦教授，他从专家知识与案件审理模式之间的关系出发，认为通常的“案件审理是一种教育性活动，其间，事实认定者应能够理解、处理和思考证据，并得出理性的结论。……（然而）专家证据通常涉及一种遵从性而非教育性的诉讼程序模式，从这一点上来说其有悖于常规的审判理想状态。……若要实现审判的理想状态，那么替代性措施（即所有证据应以教育性模式呈现）则更为优越。如果证据无法以此种方式（教育性模式）呈现，那么在审理过程中通过证据所展现的待证事项便无法与常规的审判理想状态保持一致。”[8]（P.94）
这种整体研究视角揭示了专门性问题解决的核心问题：法官是“遵从”专家意见，还是作为专门性问题的守门人，接受专家的教育从而对专家证据作出理性评价并最终得出理性的事实认定结论？尽管这种讨论是在美国专家证人制度之下的省思，并未考虑世界各国司法实践中存在多种专家诉讼参与人角色，但是该文的研究视角仍然值得借鉴。而国内的现有文献大多是从单个角色甚或多个角色的比较视角出发开展研究的，少有文献从整体视角来审视中国司法专门性问题解决的实践模式，因此，本文试图借鉴艾伦教授的整体研究视角，通过类型化分析来审视中国司法专门性问题解决的模式演变、角色分派、功能定位、潜在风险和功能异化等问题。
二、从“一维模式”到“四维模式”的历史演变
我国司法专门性问题解决的制度建设经历了一个逐渐增加各种专家诉讼参与人角色的过程，体现为从“一维模式”逐渐发展到“四维模式”的历史演变。需要强调的是，这种演变规律并非基于四种角色在中国司法改革实践中出现的先后顺序，而是基于法律（包括司法解释）对四种角色的正式确立顺序总结而来。
（一）一维遵从模式：司法鉴定人
1979年《刑事诉讼法》第88条最早从法律层面规定了解决专门性问题的鉴定制度，只不过当时的鉴定结果对于法庭而言具有绝对权威性，因为该法第89条和第90条都明确规定鉴定结果是毋庸置疑的“鉴定结论”，要想推翻“鉴定结论”，必须进行补充鉴定或重新鉴定。这种专门性问题的解决模式因为在通常审判中引入了一个专家角色，我们可以称之为“一维模式”。该模式在后续制定的民事和行政诉讼法中得到进一步确认，成为了三大诉讼法的共同规则。
然而随着司法实践的不断推进，“一维模式”的弊端逐渐显露出来：首先，该模式限制了当事人的质证权。由于鉴定结论具有很强的技术性和专业性，案件中出现的专门知识问题超出了作为外行人的诉讼双方的知识与经验范围，造成其不具备理解鉴定意见的能力，存在Gary Edmond所说的“信息空洞”[1]，从而无法对鉴定结论进行有效质证，只能尽力争取补充鉴定和重新鉴定。而法律又对当事人的司法鉴定启动权进行了诸多限制[2]，因此当事人对专门性问题的解决更是无能为力。
其次，该模式还变相剥夺了法官事实认定的权力，因为法官和诉讼双方一样，也是存在“信息空洞”的外行人，无法有效审查鉴定结论的可靠性，只能将对涉及专门性问题的事实认定权力拱手让给鉴定人。即使决定进行补充鉴定和重新鉴定，但由于专门性知识的缺乏，法官也无法在相互冲突的两份甚至多份鉴定中作出准确有效的选择，最后只能将鉴定机构的行政级别作为解决专门性问题的依据[3]，难以做到兼听则明。
在这种“一维模式”中，由于控辩审三方对专门性问题都存在“信息空洞”，导致控辩审三方对鉴定结论均只能盲目地遵从，我们可以将之称为“一维遵从模式”。需要注意的是，这里的“遵从”是指“采纳他人的意见作为正确的意见，并非因为你对该意见表示理解或赞同，而仅仅是由于你将事实认定的决定权移交给了他人。”8（P.99）显然，该模式与我国流水线的纵向刑事诉讼构造是相适应的。
尽管如此，该模式的“恶果”也逐渐在司法实践中显露出来，通常的表现是法官直接遵从鉴定结论作出事实裁判，事后却被证实为冤案，典型案例有呼格案、于英生案、念斌案、陈国清案等。在美国也存在类似的情况，例如“在美国案件审理中曾被惯常性采纳的（专家）证据，其后都被陆续证实要么存在问题、要么高度不可信”。 8（P.94）逐渐地，司法鉴定由原来的“证据之王”变成了“是非之王”。
（二）二维对抗模式：司法鉴定人+专家辅助人
为了克服“一维遵从模式”的缺点，相关立法作出了改变：首先，2005年《全国人民代表大会常务委员会关于司法鉴定管理问题的决定》将鉴定结果的称谓由“鉴定结论”改为了“鉴定意见”，随后的三大诉讼法也都作了同样的修改，这意味着鉴定结果在法律上不再是神圣的“鉴定结论”了。
其次，随着鉴定结论的逐渐祛魅，法律和相关司法解释也增设了专家辅助人，其主要作用是接受作为外行的诉讼双方的委托，代表其对鉴定意见进行质证。最早增设专家辅助人的司法解释是2001年《民事诉讼证据的若干规定》第61条，称为“具有专门知识的人员”，2002年《行政诉讼证据若干问题的规定》第48条也作了类似规定，称为“专业人员”。这里的“具有专门知识的人员”和“专业人员”指的就是“专家辅助人”，三者在相关司法解释中相互等同混用[4]，在学界和司法实践中更多使用的是“专家辅助人”。
之后的2012年《民事诉讼法》第79条更是将专家辅助人制度上升为正式法律规定。但在刑事诉讼中，直到2012年《刑事诉讼法》第192条才有类似规定，“公诉人、当事人和辩护人、诉讼代理人可以申请法庭通知有专门知识的人出庭，就鉴定人作出的鉴定意见提出意见。”这里的“提出意见”，实质上就是代表诉讼双方对鉴定意见进行质证，这在相关司法解释中得到了明确确认[5]。除此之外，专家辅助人之间还可以相互对质，这在2015年《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第123条中有明确规定。
专家辅助人主要借鉴于英美法系的专家证人制度，因此在某些司法解释[6]中也称专家证人。该模式的优点在于，专家辅助人作为诉讼双方所聘请的专业人士，在专门性问题上配合诉讼双方对鉴定意见进行质证，有效地保障了诉讼双方对专门性问题的质证权，使诉讼双方摆脱了在专门性问题上的弱势地位。
同时由于这种对抗性的存在，还在一定程度上缓解了重复鉴定和多头鉴定现象，避免了司法资源的浪费和加重当事人的诉讼负担。因为这种模式的显著特征是增强了诉讼双方在法庭上对专门性问题的对抗性，让原本的“一维遵从模式”有了通常审判中的对抗机制，故笔者称为“二维对抗模式”。
但如此一来，法官将面临着司法专门性问题的解决由常识审判转变成了专家审判，法官可能因其专门性知识的“外行”而被专家“内行”们（司法鉴定人和专家辅助人）屏蔽于专门性问题的论战之外，非常不利于准确的事实认定。
（三）三维教育模式：司法鉴定人+专家辅助人+司法技术人员（技术咨询专家）
为了揭开专家辅助人与鉴定人专门知识论战的面纱，弥补法官对专门性问题的“信息空洞”，司法改革实践中逐渐出现了辅助法官处理专门性问题的司法技术人员。新中国司法技术人员的最初源流是1951年《中华人民共和国人民法院暂行组织条例》第17、25条确立的“人民法院设立法医”制度，1979年《人民法院组织法》第41条延续了上述规定，此后该法历经1983年、1986年、2006年的三次修正，均保留了该规定。
而较为完整的司法技术人员制度，则是由于2005年《全国人民代表大会常务委员会关于司法鉴定管理问题的决定》规定人民法院不得设立鉴定机构之后，2006年出台的《最高人民法院关于地方各级人民法院设立司法技术辅助工作机构的通知》才正式开始建立的。该通知提出要调整和加强人民法院司法技术辅助工作，在各级法院增设了司法辅助工作办公室，其主要职责是为法官审判工作提供技术咨询和审核服务。
2007年《最高人民法院技术咨询、技术审核工作管理规定》又进一步详细规定了司法技术人员制度的各种细节。2018年修正的《人民法院组织法》第51条则正式从法律层面确立了司法技术人员制度，并将其归属于司法辅助人员序列。
如果审判所要解决的专门性问题超出了法院内部司法技术人员的专业范围，2007年《最高人民法院技术咨询、技术审核工作管理规定》规定司法技术人员还可以向相关专家咨询后再对法官予以答复；对于重大、疑难、复杂的案件，则应当组织专家论证。这种专家咨询和专家论证活动逐渐增多之后，各级法院纷纷设立专家咨询委员会。而且法院依职权聘请的技术专家还可以参加庭审，对鉴定意见或者案件涉及的专门性问题提出意见。[7]其实这种外聘的技术专家早在1985年《最高人民法院关于开展专利审判工作的几个问题的通知》就已经有雏形了，当时称之为技术顾问，现在更多地称为“技术咨询专家”。
此外，2014年《最高人民法院关于知识产权法院技术调查官参与诉讼活动若干问题的暂行规定》还设置了一类特殊的司法技术人员——技术调查官，以解决知识产权民事和行政案件中的专门性问题。2017年最高人民法院《知识产权法院技术调查官选任工作指导意见（试行）》则进一步明确了技术调查官的聘任工作，由此便初步形成了知识产权案件中的技术事实查明的多元化机制。
根据上述这些规定，我们可以大致归纳出司法技术人员（技术咨询专家）的几个特点：第一，司法技术人员（技术咨询专家）属于司法辅助人员，其主要职责是协助法官处理专门性问题；第二，司法技术人员（技术咨询专家）不属于合议庭的组成人员，不享有审判权。第三，司法技术人员（技术咨询专家）的专业意见并不属于法定的证据种类，仅作为法官事实认定的参考。第四，司法技术人员（技术咨询专家）制度的设立在很大程度上可以缓解法官对司法鉴定的过度依赖，对于一些相对较为简单的专门性问题，法官可以直接通过咨询司法技术人员（技术咨询专家）予以解决。第五，司法技术人员是法院内部工作人员，技术咨询专家则是法院外聘的专家，相较于当事人聘请的专家辅助人而言更具中立性，他们通过深度、全程参与案件审理活动，可以有效提高专门性问题解决的公信力和可信度，一定程度上缓解重复鉴定和多头鉴定现象。第六，虽然司法技术人员（技术咨询专家）是法官在专门性问题解决上的助手，但在法律地位上司法技术人员（技术咨询专家）与法官之间是相互独立的，并不存在上下级隶属关系，从而确保了其意见的客观、中立和准确性。
根据司法技术人员（技术咨询专家）的上述特点，加上已有的司法鉴定人和专家辅助人，就形成了独具特色的“三维教育模式”：司法鉴定人用专业知识和语言来向控辩审三方解释专门性问题，专家辅助人代表外行的诉讼双方对鉴定意见进行质证，法官则在司法技术人员（技术咨询专家）的帮助下处理鉴定意见和专家辅助人的意见。
从整体上看，该模式是上述三种专家诉讼参与人通过举证、质证和询问的互动活动，对作为事实认定者的法官进行专业知识教育，帮助法官理解和处理专门性问题，从而做出准确的事实认定。该模式的最大优点在于，既保障了诉讼双方的质证权，减轻了法官对司法鉴定意见的过分依赖和遵从，又弥补了法官专门性知识的欠缺。
（四）四维分享模式：司法鉴定人+专家辅助人+司法技术人员（技术咨询专家）+专家陪审员
除了司法技术人员（技术咨询专家）可以弥补法官在专业知识方面的弱势地位之外，为了更好地配合法官审理有关专门性问题的案件，司法改革实践还引入专家陪审员参与诉讼。专家陪审员与司法技术人员（技术咨询专家）不同，他不是法官的助手，而是与法官分享事实认定权力的裁决者。专家陪审员不仅可以在法庭调查时有针对性地提问，还可以与法官在法庭上随时沟通分享专门性知识，将专业术语转化为日常用语，提高法官对于专门性问题的理解。加上之前的“三维”，我们可以称之为“四维分享模式”。
最早提出可以由专家担任陪审员的文件是1985年《最高人民法院关于开展专利审判工作的几个问题的通知》。此后经过不断的司法改革实践，在2010年《最高人民法院关于人民陪审员参加审判活动若干问题的规定》第5条中正式以司法解释的形式规定，“特殊案件需要具有特定专业知识的人民陪审员参加审判的，人民法院可以在具有相应专业知识的人民陪审员范围内随机抽取。”
然而，在最新一轮的司法改革中，专家陪审员的制度建设受到了一些阻碍。尽管2015年最高人民法院和司法部联合发布的《人民陪审员制度改革试点工作实施办法》第9条第2款规定，“人民法院可以根据人民陪审员专业背景情况，结合本院审理案件的主要类型，建立专业人民陪审员信息库。”但是，在2018年4月25日《最高人民法院关于人民陪审员制度改革试点情况的报告》中却明确提出，“试点过程中，对于是否保留专业陪审员存在不同意见。支持者认为，专业陪审员可以帮助解决一些专业类的疑难案件；反对者则认为，专业陪审员与陪审员制度的大众化相冲突，还可能导致专业偏好。
目前，我国刑事诉讼法和民事诉讼法均建立了专家辅助人制度，可以帮助法官解答专业疑难问题。因此，我们建议，暂不规定专业陪审员，允许各地法院根据工作需要，对人民陪审员按专业进行分类，参与审理一些专业性较强的案件。”尽管报告中提到的理由值得商榷，比如专家辅助人是诉讼双方的助手而非法官的助手，具有明显的“利益倾向性”或者“党派性”[9]（P.587），但最高人民法院的建议最终还是被两天后通过的《人民陪审员法》采纳了。
由此可见，我国的“四维分享模式”并非一蹴而就，而是为解决司法实践中专门性问题的难题而逐渐引入国外类似机制，并加以调试改造而成：一维司法鉴定人以大陆法系的司法鉴定制度为基础，二维专家辅助人以英美法系的专家证人、意大利的技术顾问和俄罗斯的专家制度为基础，三维司法技术人员（技术咨询专家）以英国和美国的技术顾问、日本、韩国和台湾的技术调查官和专业委员为基础，四维以美国某些司法辖区专业化的蓝带陪审团（专家陪审员）和德国的技术法官为基础。这种四维并行的机制，充分体现了我国在专门性问题解决领域融合大陆法系的职权主义和英美法系的当事人主义的趋势。[10]（P.95）
三、“四维分享模式”的角色分派与功能定位
“四维分享模式”初步形成之后，这种模式的角色分派和功能定位如何，它与传统的几种模式相比有什么优势和劣势等，都值得进一步研究。
（一）“四维分享模式”的角色分派
尽管“四维分享模式”中的四种专家角色都是拥有专业知识的专业人员，但是他们在诉讼中的角色分派是显著不同的。
首先，鉴定人是整个法庭的助手。传统上一直认为，鉴定人是法官的助手[8]，这种观点在“一维遵从模式”中或许还能成立，因为在“一维遵从模式”中只有鉴定人懂得专门性问题，诉讼双方因为“信息空洞”而无法对鉴定意见进行有效的质证，因此其当然的目的就是帮助法官解决专门性问题了。但是，从“二维对抗模式”开始，这种角色分配的解释就值得商榷了。在二维、三维和四维模式中，鉴定意见首先需要接受诉讼双方所聘请的专家辅助人的有效质证，然后才供法官进行认证。因此，鉴定人应该是整个法庭的助手，其地位是中立的，整个法庭聘任他的目的是让他提供中立、客观的鉴定意见，以便通过诉讼双方的有效质证来协助整个法庭有效解决专门性问题。
其次，专家辅助人是诉讼双方的助手。专家辅助人是诉讼双方聘请的，对聘请方负责，其主要作用是帮助诉讼双方对鉴定意见进行质证以及与对方聘请的专家辅助人进行对质，从而影响法官的自由心证。因此，毫无疑问，借鉴自英美法系专家证人的专家辅助人应该是协助诉讼双方质证的专家助手[9]，要求“专家辅助人介人诉讼时必须保持中立，不应带有任何倾向性。笔者认为，这样的立场定位有违专家辅助人的设置初衷及其职业属性。”[11]（P.154）
再次，司法技术人员（技术咨询专家）是法官的助手。不管是法院内部的司法技术人员，还是外聘的技术咨询专家，甚或是专家咨询委员会，他们的核心任务都是一样的：回答法官对专门性问题的困惑，帮助法官理解和处理鉴定意见和专家辅助人的意见，如有必要，法官还可以让其全程参与审判，协助法官解决专门性问题，让法官不至于被屏蔽于专门性问题的论战之外。而且其地位相较于专家辅助人而言更具有超然性和中立性，从而使其意见更加客观公正，不受制于法官，更不会受制于当事人，其提供的专门性问题审查意见更具有参考价值。
最后，专家陪审员是与审判法官分享事实认定权力的裁决者。在审判过程中专家陪审员可以协助法官有效控制、指挥当事人及其聘请的专家辅助人对鉴定意见进行质证，确保质证围绕专门性问题展开，更有针对性；在庭后的合议过程中，也可以通过将专门性问题转换成日常语言，向法官分享其对质证过程中涉及的专门性问题的理解，使法官能更好地进行自由心证，得出准确事实认定。
这种“四维分享模式”的角色分派可以用下图来表示，整个图示的中心是“司法鉴定人”，其他三种角色都是围绕其衍生而来的，要么是为了质疑其鉴定意见而生的对抗性角色——专家辅助人，要么是为了解决法官的“信息空洞”协助法官理解鉴定意见和专家辅助人意见而生的教育性角色——司法技术人员（技术咨询专家），以及分享性角色——专家陪审员。通过四种专家角色在审判过程中的相互作用，可以共同促进法庭对专门性问题的举证、质证和认证，最大程度地寻求案件事实的真相。
（二）“四维分享模式”的功能定位
“四维分享模式”是为了克服以往模式的缺点，吸收以往模式的各种优异功能，逐渐由“一维遵从模式”、“二维对抗模式”和“三维教育模式”发展而来。整体来看，“四维分享模式”体现了如下三种典型的功能定位：
首先是对抗功能。对抗功能是为解决“一维遵从模式”严重阻碍诉讼双方质证权行使的问题而形成的。因为在“一维遵从模式”中，只有一种懂得专门性问题相关知识的角色——司法鉴定人，所以为克服诉讼双方对专门性问题的“信息空洞”便引入了专家辅助人，协助诉讼双方对鉴定意见进行质证。尽管专家辅助人的意见具有明显的“利益倾向性”或者“党派性”，但这种负面影响可以在对抗制中得以消解。在对抗性的举证质证中，专家辅助人与司法鉴定人的互动可以使案件事实争议被更加全面地呈现在法官面前，最大程度地揭示案件事实真相，以帮助法官作出准确事实认定。由此在专门性问题的解决上便形成了与通常审判一样的“二维对抗模式”。
总体来看，该模式的对抗功能表现在以下四个方面：“（一）弥补现行鉴定制度的不足，保障当事人履行举证责任；（二）解决庭审时质证虚化，发挥质证的实质功效；（三）帮助法官解决专门性问题，为认定证据奠定基础；（四）充实当事人的诉讼权利，均衡双方的诉讼力量。”10（P.150）后续的“三维教育模式”和“四维分享模式”也继承了这种对抗功能。
其次是教育功能。“二维对抗模式”解决了诉讼双方对专门性问题的有效质证问题，但并未解决法官的“信息空洞”问题。如果没有有效的制度设计，即使专家辅助人通过交叉询问和对质攻破了鉴定人意见或对方专家辅助人意见，作为外行人的法官也可能意识不到该专家证据已经被摧毁。因此需要一个专业人员——司法技术人员（技术咨询专家）来协助法官，将鉴定人的鉴定意见、专家辅助人对鉴定意见的质证意见以及专家辅助人之间的对质信息翻译成法官能够理解的日常语言，由此可见这个角色承担的主要任务就是通过翻译来教育法官，让其充分理解专门性问题，同时司法技术人员（技术咨询专家）还可以克服专家辅助人所具有的偏向性或党派性。如果从法庭审判的宏观角度看，其实是鉴定人、专家辅助人和司法技术人员（技术咨询专家）三种专业角色通过举证、质证和询问的互动来共同教育法官，帮助法官理解和处理专门性问题。
最后是共享功能。这种共享功能主要体现在微观和宏观两个层面：
首先，微观层面的分享功能具体体现在三个方面：
（1）合议庭可以发挥专家陪审员所拥有的专门知识的作用，直接依职权或根据对方提出的意见，规制诉讼双方关于专门性问题的举证、质证行为，使鉴定意见的质证真正围绕着与鉴定有关的专门性问题展开，发挥合议庭对庭审的合作控制功能。专家陪审员和审判法官的权力分享还可以一定程度缓解重复鉴定和多头鉴定问题：当存在不同的鉴定意见时，专家陪审员可以和法官共同决定该案件的争议问题是否需要重新鉴定，从而提高诉讼效率。
（2）在庭审中专家陪审员还能适时引导鉴定人或专家辅助人将专业性语言转换为法官能够理解的日常语言，从而提高法官对专门性问题的理解能力，提高庭审效率，保障法官形成对专门性问题的科学心证，发挥信息共享功能。
（3）专家陪审员参加庭审能够发挥自己的专业特长，强化陪审员的实际参审，从而避免司法实践中经常出现的陪审员“陪而不审、审而不言、合而不议”的“陪衬员”现象，协助法官对专门性问题进行实质意义上的认证活动。
总之，“四维分享模式”在微观层面具体表现为专家陪审员与审判法官在专门性问题上的权力分享与配合，有利于合议庭准确查明事实。
其次，从宏观角度讲，在“四维分享模式”中，法官对于专门性问题的理解，奠定在控辩审三方以及四种专家角色在事实认定互动中的信息分享基础之上。这种互动中的信息分享实质上是对上述对抗和教育功能的融通。
（三）“四维分享模式”的集群化认识论优势
尽管人类解决纠纷的审判制度有很多类型，但理想的审判状态总是一种等腰三角形的控辩审模式：诉讼双方地位平等，通过提出证据、解释证据并运用经验法则来论证自己事实主张的正确性，而作为案外第三人的事实认定者据此作出最佳解释推论。这种模式有效运转的前提是，控辩审三方都能理解对方阐释的证据及其运用经验法则的推论过程。如果一方作出的经验推论超过了一般人的常识，那就需要借助专家的专业知识。
通过上文我们已经非常清楚地看到，“四维分享模式”实际上在专门性问题的解决方式上模拟了理想审判状态下的控辩审模式，构建了类似于通常审判模式下的法庭专业工作群体。在这个法庭专业工作群体中，专家辅助人代表诉讼双方对司法鉴定人的鉴定意见和对方专家辅助人的意见进行质证，体现了通常审判模式下的实质对抗功能；司法技术人员（技术咨询专家）在庭审和庭后全方位全时段地辅助审判法官理解专家辅助人和司法鉴定人通过质证活动对其传达的教育信息，避免法官被屏蔽于专门性问题的论战之外，体现了通常审判模式下的教育功能；专家陪审员则是事实认定裁判权的分享者，和法官一起共同在审判中处理专门性问题，促进法官对专门性问题的理解和处理，从而做出准确事实认定。
总之，在“四维分享模式”中，各方“会共享充分的背景信息，使得有效的交流和理解成为可能，……坚持审判法院必须要接受相关主题的充分教育，直到法院能够独立地判定专家证言，是真正基于知识而做出，”8（P.104）而非对专家证据的简单遵从。该模式所蕴含的对抗、教育和共享的功能，充分展现了法庭专业工作群体的集群化认识论优势。
四、“四维分享模式”的潜在风险与功能异化
尽管“四维分享模式”结合了四种专家诉讼参与人的优势，打破了原有庭审模式中控辩审三方与鉴定人的专业隔阂，有利于准确事实认定，但该模式也存在着潜在风险与功能异化的可能。
（一）对抗功能的不彰：专家辅助人的地位不明
在我国法庭上并未设置专门的专家辅助人席，受聘于当事人出席庭审的专家辅助人，在法庭上被安置于何处，完全取决于法官在庭审中的随机安排和所在法庭的具体条件。10（P.155）座次的安排从表面上看仅是形式的问题，但实质上反映了我国法律对专家辅助人的地位规定不明。
专家辅助人在现行法律法规中具有多重身份，其意见的证据属性不明。现行法律法规对专家辅助人地位有三种规定[10]，一是在刑事和民事诉讼中，专家辅助人都是当事人的专家助手或专家“律师”，代表[11]或者协助[12]诉讼双方从专业角度对鉴定意见进行质证，其证据属性应是诉讼双方的质证意见，不属于法定的证据种类，主要用于弹劾目的，如被法庭采纳，则只可能带来相关鉴定意见不被采信的后果。[13]
二是在民事诉讼中，专家辅助人还具有当事人身份，除了对鉴定意见进行质证外，还可以对案件事实所涉及的专业问题提出自己的意见[14]，专家辅助人对专业问题提出的意见视为当事人的陈述[15]，经质证可以作为认定案件事实的根据[16]，而且专家辅助人之间还可以相互对质[17]，由此可见专家辅助人就案件中的专业问题提出的意见的证据属性在民事诉讼中是当事人陈述，属于法定的证据种类之一。尽管刑事诉讼中也规定，专家辅助人除了对鉴定意见进行质证外，还可以对案件中的专门性问题提出意见[18]，但遗憾的是，在刑事诉讼中并没有明确规定专家辅助人在“对案件中的专门性问题提出意见”时的角色地位及其意见的证据属性。
三是在刑事诉讼中，专家辅助人还具有类似于鉴定人或英美法系专家证人的角色，例如，2012年《刑事诉讼法》第192条第4款和2012年《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第217条第3款均规定“有专门知识的人出庭，适用鉴定人的有关规定。”但是，并未明确专家辅助人的准入标准，也没有明确专家辅助人意见的证据属性。
因为专家辅助人是诉讼双方的助手，所以其对鉴定意见提出的意见属于诉讼双方的质证意见。而其对案件中专门性问题提出的意见则应视为与鉴定意见具有同等的证据效力，但又因为专家辅助人是诉讼双方聘请的，所以也可以视为诉讼双方的陈述。当然，如果将专家辅助人视为与鉴定人类似的专家证人，会存在专家辅助人也应该接触鉴定检材以保证其意见的可靠性，以及鉴定检材如何在专家辅助人和鉴定人之间进行分配等问题。
“但这个问题不仅是中国的问题，美国《联邦证据规则》702规定的专家证人也包括没有做鉴定的专家证人。美国人也意识到这个问题。……美国《联邦证据规则》起草咨询委员会的一个专家卡普拉教授就提出一个建议，即把原来的702改成702（a）一般规定，适用于所有（做过和没做鉴定的）专家证人；然后再增加一个702（b）法庭科学专家证人。这实际上提出了一个解决方案，如果适用702（b），双方专家证人就都应该做鉴定。”[12]（P.530）
正是因为专家辅助人的地位不明，所以法律法规对专家辅助人是否可以被申请回避的问题没有明确规定。2018年《最高人民检察院关于指派、聘请有专门知识的人参与办案若干问题的规定（试行）》第6条对检察院聘请的专家辅助人有明确的回避规定，但是对于当事人聘请的专家辅助人是否可以被申请回避，民事和刑事诉讼均没有明确规定。然而鉴于专家辅助人是诉讼双方的助手，具有明显的党派性，其显然是不需要回避的。
综上所述，我国将职权主义鉴定人和英美法系专家证人融合成“二维对抗模式”，还存在许多问题。因为专家辅助人的原型专家证人是植根于英美法系国家对抗制诉讼模式中的，其适用还有一系列的制度与其相互配合，要想更好地张扬二维对抗的优点，还必须对专家辅助人规则和相关配套制度做进一步细化规定和调试性修改。
（二）教育功能的退化：司法技术人员的权力垄断
司法技术人员制度的初衷是为了更好地教育事实认定者，以便辅助其更好地理解和处理专门性问题，然而由于存在以下三方面的问题，这种教育功能将面临退化到遵从模式的危险：
首先，司法技术人员（技术咨询专家）的意见当事人无从知晓。根据2007年《最高人民法院技术咨询、技术审核工作管理规定》第10条和第23条明确规定，司法技术人员的技术咨询意见书和技术审核意见书都仅供法官、合议庭或审判委员会参考，不作为定案的依据，不对外公开。该规定导致当事人无法知晓司法技术人员（技术咨询专家）的意见，无法质疑可能决定自己命运的意见以影响法官的心证，难免让人联想到秘密审判，此种程序不值得信任。[19]为了克服这一弊端，2017年最高人民法院《中国知识产权司法保护纲要（2016-2020）》指出，“对于辅助法官形成心证并与裁判结果有重要关联性的技术调查意见，可以通过释明等方式向当事人适度公开。”这种相对公开的制度设计应该扩展适用于一般司法技术人员（技术咨询专家）意见，以增强诉讼双方对专门性问题审判的实质参与度，提高司法判决的可接受性。
其次，除了司法技术人员（技术咨询专家）意见的相对公开外，还应该赋予诉讼双方申请司法技术人员（技术咨询专家）回避的权利。然而2007年《最高人民法院技术咨询、技术审核工作管理规定》第24条仅规定了司法技术人员主动回避的情形，没有规定当事人可以申请司法技术人员回避的情况。对此，应该将2014年《最高人民法院关于知识产权法院技术调查官参与诉讼活动若干问题的暂行规定》所规定的“技术调查官的回避，参照适用民事诉讼法、行政诉讼法等有关审判人员回避的规定。”扩展适用于一般类型的司法技术人员（技术咨询专家），以提高司法判决的可接受性。
再次，法官对司法技术人员（技术咨询专家）的意见可能过度依赖。随着司法技术人员制度的建立，鉴定意见的地位可能进一步弱化，但是随之而来的问题是如何保障司法技术人员职权的正确行使，以免其沦为“影子法官”。虽然司法改革已经明确把司法技术人员定位为“司法辅助人员”，并且为了防止司法权的让渡，并没有把司法技术人员的意见视为证据，只是作为法官认定专门性问题事实的参考，但是从相关规定可以发现，司法技术人员的职权范围极大，例如2014年《最高人民法院关于知识产权法院技术调查官参与诉讼活动若干问题的暂行规定》第6、7、8条就规定，技术调查官经法官通知几乎可以参与诉讼的全过程。虽然事实认定的权力最终由法官行使，但是由于法官专业知识的缺乏和案多人少的困境，其依然可能会过度依赖司法技术人员的意见。
总之，司法技术人员本身具有强大的职权，加上司法技术人员意见的不透明性和法官对于司法技术人员的过度依赖，三者将会共同导致司法技术人员有沦为“影子法官”的可能。因此，应当从制度层面上，进一步明确司法技术人员与法官在工作职责和内容上的差异，并对司法技术人员超越其职责范围的行为，以及法官怠于履行其司法职责的行为及其后果予以明确规定，以防止司法技术人员制度退化到之前的遵从模式。
（三）分享功能的异化：潜在的利益冲突与职能混同
从分享功能的微观层面看，专家陪审员可能垄断事实认定权力。当然，这个问题在庭审过程中可能并不明显，因为诉讼双方以及鉴定人、专家辅助人的举证质证对抗都是在试图说服法官，法官对专门性问题的理解主要来源于鉴定人、专家辅助人和技术调查官的信息分享。然而在专家陪审员参与的庭后合议中，专家陪审员对于鉴定结论的认证发挥着比法官更强的作用，从而造成对鉴定意见的认证往往成为形式“合议”而实质上被专家陪审员“垄断”的问题。因此，法官应该让司法技术人员（技术咨询专家）也参与合议，这样可以适度弱化法官对专家陪审员的过度依赖。
从分享功能的宏观层面上看，首先，司法鉴定人、专家辅助人、技术咨询专家和专家陪审员都属于行业专家，可能存在潜在的利益冲突，必须对四类专业人员规定相应的竞业禁止。例如，担任技术咨询专家和专家陪审员的专业人员，在任职期间不得在本地区内担任司法鉴定人或受聘为专家辅助人。其次，司法技术人员与专家陪审员的职能可能存在混同，在某些案件中为了诉讼效率的考量，在征得诉讼双方同意的前提下，可以只选任其中一个或几个专家角色参与诉讼。
另外，专家陪审员和人民陪审员制度之间是有内在联系的，如何将专家陪审员嵌合在人民陪审员制度中并避免现存的人民陪审员制度之不足，是亟须解决的问题。可以考虑设立和普通陪审员不同的专家陪审员序列，并对专家陪审员设立一些特别规则，以此和普通的人民陪审员相区别。如果能将专家陪审员和人民陪审员制度进行有效衔接，可以更大程度地提高审判效率、促进准确的事实认定和司法公正。
五、代结语：如何减少“四维分享模式”的诉讼成本？
从宏观上看，“四维分享模式”在专门性问题的解决上模拟了通常审判模式下的对抗、教育和分享功能，拥有法庭专业工作群体的集群化认识论优势，的确能够最大程度地促进专门性问题的准确有效解决。然而，该模式三种功能的充分发挥也意味着诉讼过程将冗长繁杂，因为需要四种角色同时发挥作用，诉讼效率必然会降低。尽管该模式的形成是“在传统公检法垄断专业问题基本格局备受冲击以及刑事诉讼中专业问题屡屡出现失误双重压力下的一个必然选择”[13]（P.87），但是，“四维分享模式”的四种角色源于不同的诉讼文化，制度叠加方式可能未必有益于改善制度弊端，而且还意味着司法的高成本。
因此对于“四维分享模式”所涉及的诸多具体制度必须开展进一步细化研究：首先，关于专家资格的问题，“四维分享模式”中的四种专家角色都应该根据各自不同的角色分派和功能定位设置不同的准入资格；
其次，关于“四维分享模式”的适用条件和程序选择问题，包括哪些案件需要四种专家角色的共同介入，哪些案件又只需要一种或几种专家角色的介入，以及这些专家角色需要通过什么样的程序、在诉讼的哪个阶段才能被诉讼各方引入诉讼中；
再次，专家意见的证据开示问题，如果在审前向诉讼各方开示鉴定意见和专家辅助人意见，可以有效避免诉讼突袭与诉讼迟延现象，提高诉讼效率和庭审中专门性问题的实质对抗；
最后，关于专家法律援助问题，因为专家辅助人是当事人聘请的，所以“当事人倾向聘请更多更有名的专家来为自己提供专家意见，诉讼上的对抗在某种程度上可以说演变成了一种经济实力上的对抗了。”[4]（P.77）对此应该辅助之以专家法律援助制度和聘请专家辅助人的数量限制规定；等等。
总之，各种具体制度的细化研究必须在保障准确地解决专门性问题的前提下，有效降低“四维分享模式”的诉讼成本和制度成本，保障诉讼双方在专门性问题上的平等对抗，以确保“四维分享模式”的制度设计初衷能够得到有效实现。
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编辑 | 南开大学法学院研究生 王鑫